TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUINTA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1465/2003 (2003-050-01465)
RELATORA: DESEMBARGADORA MARLY MACEDÔNIO FRANÇA
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MENOR DE 14 ANOS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. APLICAÇÃO DE AUMENTO DE PENA. INADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM A SER EVITADO.
Sob pena de se violar o princípio do non bis in idem , não deve incidir, na espécie, a causa de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei nº 8072/90. Precedentes jurisprudenciais.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REGIME PRISIONAL. INICIALMENTE FECHADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA.
O apelo defensivo merece prosperar tão-somente para que seja fixado o regime inicialmente fechado, e reduzida a pena em razão da atenuante da confissão.
Não provimento do 1º e parcial provimento do 2º apelo.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1465/2003, em que são apelantes: 1- MINISTÉRIO PÚBLICO e 2- ADALBERTO PORTO DA COSTA e apelados: OS MESMOS,
A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 5ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao apelo ministerial e dar parcial provimento ao apelo defensivo, tão-somente para que seja fixado o regime inicialmente fechado, e reduzida a pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão da atenuante da confissão.
Rio de Janeiro, 26 de agosto de 2003.
DESEMBARGADORA MARLY MACEDÔNIO FRANÇA
Presidente e Relatora
M/A/G
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUINTA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1465/2003 (2003-050-01465)
RELATORA: DESEMBARGADORA MARLY MACEDÔNIO FRANÇA
VOTO
Relatório, o de fls.
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pelo réu, visando a reforma da r. sentença de fls.206/213 que, julgando procedente a pretensão punitiva, condenou o último à 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 214 c/c 224, a , 226, I e II, do Código Penal, e artigo 1º da Lei nº 8072/90.
O 1º apelo, em que pretende o Ministério Público a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 9º da Lei nº 8072/90, não merece prosperar.
Como bem asseverou a douta Juíza singular não há como na hipótese de crime contra os costumes, praticado contra menor de 14 anos, com violência presumida, incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 9º, da Lei nº 8072/90, pois o fundamento dessa causa é a violência contra a criança, e esta, em sua modalidade ficta, já constitui elemento constitutivo do tipo, sendo inadmissível um bis in idem.
De acordo com o Auto de Exame de Corpo de Delito de fls.100, a lesão corporal sofrida pela vítima é leve. Logo, não tendo ocorrido lesões corporais graves, nem morte, não deve ser aplicado o supra mencionado dispositivo legal, sob pena de se agravar desnecessariamente a situação do réu.
Sobre o tema, traz-se à colação os julgados abaixo, proferidos pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:
Recurso Especial Criminal. Estupro com violência real. Aplicação do artigo 9º da Lei 8072/90. Caso em que incidiu a agravante genérica de ser a vítima menor. Bis in idem que se caracterizaria. Recurso conhecido e provido.
1- A afirmação da caracterização da causa de aumento prevista no artigo 9º da Lei 8072/90, tanto nos crimes de estupro quanto nos de atentado violento ao pudor, quando cometidos com violência presumida, implicaria a violação do princípio non bis in idem, com a indevida atribuição de dupla função a um mesmo fato, qual seja, qualquer dos elencados no artigo 224 do Código Penal, em relação ao mesmo crime (Código Penal, artigos 213 ou 214).
2- A despeito da espécie não se tratar de atentado violento ao pudor com violência presumida, incabível a incidência da causa de aumento de pena do artigo 9º da Lei 8072/90, quando já considerada a agravante genérica do artigo 61, II, alínea h , do Código Penal (vítima criança), sob pena de caracterizar, já aqui, induvidoso bis in idem .
(Superior Tribunal de Justiça 6ª Turma - RESP 280053/SP Recurso Especial 2000/0099015-9 DJ de 19/12/2002 pg. 00459 Relator: Ministro Hamilton Carvalhido)
Penal e Processual. Causa de aumento. Estupro com violência presumida.
A jurisprudência deste Tribunal, mormente nesta Turma, assentou-se na proclamação de que, em se cuidando de estupro ou de atentado violento ao pudor, o aumento de pena previsto pelo art. 9º da Lei 8072/90 (crimes hediondos) somente é aplicável nos casos em que ocorrente a hipótese de lesão corporal de natureza grave ou morte.
(Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma - RESP 278534/SP Recurso Especial 2000/0095862-2 DJ de 18/06/2001 pg. 00169 Relator: Ministro Jorge Scartezzini)
Assim, com vistas a evitar a violação d o princípio do non bis in idem , não deve incidir, na espécie, o aumento de metade da pena previsto no artigo 9º da Lei nº 8072/90.
Através do 2º apelo, o réu pleiteia a redução da pena imposta pela sentença, bem como o reconhecimento da possibilidade de progressão de regime prisional.
Assiste razão ao 2º apelante, tão-somente no que se refere ao regime prisional e no que tange a dosimetria da pena, que deve ser reduzida em razão da atenuante da confissão prevista no artigo 61, III, d do Código Penal.
In casu , a fixação do regime inicialmente fechado se impõe.
Como bem destacou a douta Procuradora de Justiça, o atentado violento ao pudor, com violência presumida, não se caracteriza como crime hediondo, nos termos da lei e da jurisprudência. Logo, o regime prisional estabelecido na sentença (integralmente fechado) deve ser alterado para o regime fechado, ainda que a pena imposta permita o semi-aberto. Primariedade e bons antecedentes não autorizam regime prisional menos rigoroso, quando nem todas as circunstâncias do crime, que ensejaram o aumento da pena-base e a prática reiterada de abuso sexual contra a própria filha, menor, de doze anos, recomendam maior severidade da resposta penal.
Sobre o tema, traz-se à colação os julgados abaixo:
Violência ficta: não incidência do § 1º do art. 2º da Lei nº 8072/90.
A violência ficta, no atentado violento ao pudor, não está arrolada no artigo 1º da Lei nº 8072/90, razão pela qual, aí, não incide a restrição do § 1º, do art. 2º da mesma lex (Precedentes do STJ).
(Superior Tribunal de Justiça RE 248.693/GO Relator: Ministro Félix Fischer j. 16-05-2000)
Atentado violento ao pudor. Violência presumida. Ato libidinoso. Materialidade. Prova. Depoimento da menor. Valoração. Crime Hediondo. Lei nº 8072/90. Art. 9º. Causa de aumento. Art. 24. Regime prisional.
( ) Não estando o crime de atentado violento ao pudor mediante violência presumida, na sua modalidade simples, incluído no rol dos crimes hediondos, segundo melhor interpretação do inciso VI do artigo 1º da Lei 8072/90, o regime prisional será o da regra geral previsto no Código Penal, mantendo-se o que foi estabelecido na sentença, quando devidamente fundamentado. Somente incide a regra do artigo 9º da Lei 8072/90 ao crime de atentado violento ao pudor em que resulte morte ou lesões graves (CP, arts. 213 e 214 c/c 223 caput e parágrafo único).
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro AC 3067/2001 3ª Câmara Criminal Relator: Desembargador Ricardo Bustamante)
Pelo exposto, nega-se provimento ao apelo ministerial e dá-se parcial provimento ao apelo defensivo, tão-somente para que seja fixado o regime inicialmente fechado, e reduzida a pena para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em razão da atenuante da confissão.
Rio de Janeiro, 26 de agosto de 2003.
DESEMBARGADORA MARLY MACEDÔNIO FRANÇA
Presidente e Relatora
M/A/G